El reporte de Panamá publicado por el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información (“Foro Global”) en noviembre de 2019, y que se refiere a la revisión interpares llevada a cabo hasta agosto del año pasado (“Peer Review Report”), señala que las leyes de Panamá deben asegurar que la información sobre beneficiarios finales de fundaciones de interés privado esté disponible en todo momento y que la Ley 23 de 2015 no es suficiente para ello.
El “Peer Review Report” establece también que Panamá debe contar con procedimientos de identificación del beneficiario final que deban aplicar todas las entidades financieras y no financieras obligadas a cumplir debida diligencia y que sean consistentes con el estándar de Intercambio de Información Previa Petición (“EOIR”).
En marzo de 2019, el Foro Global junto con el Banco Interamericano de Desarrollo publicaron su primer manual para la identificación del beneficiario final, el cual fue diseñado como herramienta de apoyo para las administraciones tributarias en su lucha contra la evasión fiscal: “A Beneficial Ownership Implementation Toolkit”.
Esta herramienta indica que lo primero que debe llevar a cabo todo país para salvar las brechas entre su legislación actual y el estándar EOIR es definir en sus normas internas qué se entiende por beneficiario final. También dice este manual que las recomendaciones del GAFI son el estándar internacional prevalente en el mundo para asegurar la disponibilidad de información sobre el beneficiario final y que la definición del GAFI ha sido adoptada para el EOIR y para el estándar de intercambio automático de información (“CRS”).
Así, el CRS publicado por la OCDE en 2017 establece que la definición de “Personas que Ejercen el Control” se corresponde con la expresión “beneficiario final” que figura en la recomendación 10 de la GAFI y su nota interpretativa. Es que la definición del beneficiario final es el núcleo de los mecanismos de intercambio de información. El Foro Global recomienda, por lo tanto, que la definición doméstica de cada país esté alineada con la definición del GAFI, adoptada también para propósitos del EOIR y del CRS.
La definición de beneficiario final y los procedimientos para identificar a dicha persona natural deben ser aplicables a todo tipo de entidad, con o sin personalidad jurídica. En principio, respecto de entidades panameñas, la definición y los procedimientos deberían aplicarse a sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, fundaciones de interés privado, sociedades civiles, fideicomisos, etcétera; a todo tipo de entidad, tenga o no personalidad jurídica. Igualmente deben ser aplicables respecto de entidades extranjeras cuando sean objeto de debida diligencia en Panamá para la identificación del beneficiario final por parte de instituciones panameñas.
Sin embargo en Panamá aún no tenemos una definición homogénea que aporte nitidez y facilite la operatividad del concepto armónicamente. El reto no está en publicar leyes, sino en que las leyes sean técnicamente precisas y en que se implementen con seguridad jurídica y certeza para los agentes llamados a cumplirlas, evitando sanciones que dependan de la discrecionalidad de algún funcionario en la interpretación de un término sin contornos claramente definidos. Además, debemos construir y consolidar la buena reputación del país.
Por ejemplo, si una fundación de interés privado panameña desea abrir una cuenta en un banco panameño, la entidad bancaria, antes de la apertura, está obligada a llevar a cabo la debida diligencia para determinar quién o quiénes son los beneficiarios finales. Igualmente, el bufete de abogados que funja de agente residente de esa fundación debe hacer lo propio. Idealmente, las conclusiones del banco y del bufete de abogados acerca de quién o quiénes son los beneficiarios finales, tendrían que ser idénticas.
De manera que si alguno de esos beneficiarios finales es persona estadounidense reportable (FATCA) y/o persona reportable (CRS), dichas personas naturales serían reportadas por el banco automáticamente en el año calendario siguiente, salvo excepciones de ley. Si el país destinatario de la información reportada automáticamente (EE.UU. o alguna Jurisdicción Reportable), luego de revisar la información recibida, lleva a cabo alguna solicitud a la DGI bajo el estándar EOIR para indagar más acerca de la fundación y sus beneficiarios finales; la DGI consultaría el Registro de Beneficiarios Finales de Personas Jurídicas creado mediante Ley 129 de 17 de marzo de 2020, si ya está funcionando, y la información registrada por el bufete de abogados debería ser idéntica a la transmitida por el banco, en lo que se refiere a los beneficiarios finales.
Lamentablemente, la definición de beneficiario final establecida en el artículo 2 de la Ley 129 no garantiza este resultado, puesto que difiere de la definición del GAFI, de la definición del CRS y de la definición aplicable para FATCA que es la misma aplicable para el CRS. Y esto, asumiendo que el Registro incluirá a las fundaciones, puesto que el artículo pertinente de la Ley129 pareciera dejarlas por fuera, al igual que a las sociedades de responsabilidad limitada. Que no se nos olvide que el intercambio automático de información vigoriza al EOIR. Es decir, las solicitudes bajo el estándar EOIR no van a disminuir sino aumentar, gracias a la información que reciben los países automáticamente hoy en día.
Tomemos en cuenta, además, que en Europa (Luxemburgo y Reino Unido) ya se están implementando las normas modelo de la OCDE para prevenir la elusión del CRS, normas incorporadas al Derecho Comunitario bajo la DAC6 (intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información). Estas normas traen más complejidad al sistema y descansan sobre el estándar.
Panamá no debería estar al margen de esta realidad que se acerca. También nos van a tocar la puerta con estas normas, prontamente. No hagamos como el avestruz. Hagamos bien las cosas y salgamos de las listas ignominiosas para no volver a caer en ellas.
